묵인, 역사적 권원, 지도의 증거력, 상대적 권원

묵인, 역사적 권원, 지도의 증거력, 상대적 권원

묵인

묵인(acquiescence)이란, 한 국가가 요구할 때, 어떠한 반응을 보이지 않는 것을 의미한다. 묵인은 특히 시효와 관련해 시효가 완성되기 위해 요구되는 하나의 요소로서 시효에 따른 영토취득을 공고히 하는 효과를 가진다. 따라서 종래 단지 묵인만에 의한 영토권원의 취득은 인정되지 않고, 시효와 함께 고려되는 사건서만 인정된다. 

그러나 싱가포르와 말레이시아 간 Pedra Branca case에서 ICJ의 판례는 원소유국의 묵인이 특정 영토에 대한 상대 경쟁국의 주권주장을 공고히 하는데 결정적으로 기여할 수 있음을 보여주었다. 이 사건에서는 ICJ는 일단, 역사적 권원에 근거한 말레이시아의 영토권원을 인정하였지만, 말레이시아의 반응이 요구되는 싱가포르의 주권자로서의 행위에 대해 말레이시아가 상당기간 동안 반응을 보이지 않았기 때문에 묵인에 의해 말레이시아의 영토 권원이 싱가포르로 이전되었음을 인정한 것이다. 따라서 일단 확정된 영토권원(그것이 아무리 시원적 권원이라도)이라 하더라도 이후 일정한 사유 때문에 영토권원이 타국가에 인정될 수 있음을 확인한 판례라 할 수 있다. 

 

위 판례는 독도 문제와 관련하여 우리나라의 역사적 권원이 어떠한 증거를 통해 국제 재판소에 의해 확인되어 일단 인정되더라도 상대가 우리나라의 반응을 요하는 행동을 했음에도 불구하고 침묵함으로써 영토권원이 인정될 수도 있음을 보여준 판례이다. 독도에 대해 영유권을 주장하는 일본정부의 고위 각료의 공식적 성명에도 불구하고, 한국정부가 조용한 외교라는 이유에서 침묵하는 것은 한국의 일정한 반응을 요하는 일본의 행위에 대해 한국의 묵인에 의해 일본의 영토권원이 인정될 수 있음을 우려해야 한다. 

역사적 권원

역사적 권원(historic title)이란, 자국의 선조들이 옛날부터 문제의 영토에 대해 주권자로 행동하여 왔으며, 남들도 일반적으로 그렇게 인식하고 있다는 것을 사실로서 원용하는 것을 의미한다. 역사적 권원을 확인하려면, 1) 자국의 선조들이 그렇게 인식하여 왔는가, 2) 타국도 그렇게 인식하여 왔는가 등 두 가지 요건을 증거를 통해 확인해야 한다. 따라서 우리나라의 고증자료뿐만 아니라 타 국가들의 역사적 고증자료도 필요하다. 그러나 이것은 역사적 사실로서 불명확하다. 왜냐하면 타국들의 일관적인 고증자료를 찾기 어렵기 때문이다. 그래서 영토분쟁에 관한 국제 재판에서 역사적 권원이 수차례 원용되었지만, 역사적 권원에 대한 증거의 불충분성으로 인해, 역사적 권원에 의한 영유권 주장이 한 번도 수용된 적이 없었다. 

지도의 증거력

지도는 다양한 목적을 위해 제작된다. 정보를 제공하기 위해 각기 다른 형태로 만들어질 수 있고, 영토적 범위를 설정하기 위해 만들어질 수도 있다. 그 밖의 다양한 목적이 있을 수 있다. 따라서 영토적 권원을 판단함에 있어 원칙적으로 지도의 증거력은 인정하지 않는다. 그러나 예외적으로 지도의 유일한 목적이 한 국가의 영토적 범위를 설정하는 것, 또는 영토획정이나 국경선 획정에 관한 공식적 문서에 부속되고, 그리고 불가분의 일부를 구성한다면 지도의 증거력은 인정될 수 있는데  이점이 Burkina Faso/Mali case에서 확인된 바 있다. Burkina Faso/Mali case에서 ICJ의 말을 빌리자면, 지도는 분명히 한정된 경우를 제외하고는 실제 사실을 입증하거나 재구성하기 위해 상황적, 간접적 성격의 다른 증거와 함께 사용될 수 있는 비본질적(외부적) 증거에 불과하다. ICJ는 그 이후에도 동 판례를 언급하며 지도의 증거력을 부정하는 태도를 보였다. 

상대적 권원

권원(title)이란 권리의 존재를 확증할 수 있는 증거와 그 권리의 실제적 근원 양자를 포함하는 것이다(ICJ, 1986 Frontier Dispute case Burkina Faso/Mali case) 따라서 중재재판, PCIJ, ICJ 재판에서 영토분쟁의 각 당사자가 주장하는 영토권원 모두가 영유권의 근거로서 인정되지 못하는 경우, 재판소는 권리의 존재를 확증할 수 있는 실효적 지배의 증거(effectivites)에 근거하여 상대적으로 우위에 있는 국가에게 영유권의 귀속을 인정하였는데, 이를 상대적 권원(relative title)이라 한다. 이때 Effectivites는 모든 국가의 행위를 포함하는 것이 아니라, 국가의 행위 중에서도 '주권자의 자격으로 행한 것으로 간주될 수 있는 국가의 행위'를 의미한다. 

 

Effectivites를 확인하는 방법은 다양하다. 1928년 Palmas island case에서 PCA는 스페인의 선점 주장에 대해 문제의 섬을 '발견'한 것만으로는 확실한 권원이 성립하지 않는다고 보고, 상대적 권원으로서 실효적 지배의 증거(Effectivites)를 확인하였다. 그러나 당시 문제의 섬에 관한 권원을 주장하던 미국과 그 전임국 스페인의 경우는 영유의사가 표현된 국가 행위가 수반된 것이 없었기 때문에 그 이전 네덜란드의 평온하고 계속적인 주권행사에 우선할 수 없다고 판단하였다. 한편, Miquiers and Ecrehos case에서 영국의 형사재판권행사, 과세부과, 부동산 매매에 대한 행정 통제를 영유의사가 표현된 행위로 보고, 영국의 effectivites를 더 우월한 것으로 판단하였다. 또한 Eastern Greenland case(PCIJ ,1933)에서 PCIJ는 실효적 지배의 증거가 되기 위해서는 1) 주권자로서 행동하려는 의사와 의지 2) 그러한 권능의 실제적인 행사, 표현을 동반하여야 하고 3) 국제 재판소는 어느 쪽의 주장이 상대적으로 강한 것인지를 결정하여야 한다고 보았다. 한편, 4) 인구가 별로 없거나 사람이 살지 않는 지역에 대한 주권행사는 타국이 실제적으로 우월한 주장을 입증하지 못하는 한 크게 문제 되지 않는다고 보았다. 그 결과 덴마크의 조약상에 문제의 영토에 대한 언급, 무역허가, 입법, 행정적 규정 적용, 국제적 승인을 얻기 위한 노력 등을 노르웨이의 탐험, 라디오 방송국의 설립보다 더 우월한 실효적 지배로 평가하였다. Ligitan-Sipadan case에서는 ICJ가 PCIJ의 Eastern Greenland case의 판결을 인용하며, 적어도 최근까지 경제적 중요성이 거의 없었던, 사람이 살지 않거나 상주인구가 없는 매우 작은 섬의 경우에는, 통상적 수준의 Effectivites를 발견하기 어려울 것임을 인정하면서, 말세이시아 당국의 거북알 포고령, 조류보호지구 설정 등 환경 관련 입법을 주권적 권한 실효적 행사로 인정하였다. 또한 통상적으로는 단지 항행의 안전을 위해 설치되는 등대도 이 경우는 섬의 특수한 상황을 고려하여 미약하게나마 Effectivites로 인정하였다.