국가 책임과 행위의 국가 귀속

국가 책임과 행위의 국가 귀속

모든 국가기관의 행위

2001년 국가책임초안  제4조에 따르면 모든 국가 기관의 일체의 행위는 국가책임의 목적상 국제법상 당해 국가 자체의 행위로 간주된다. 국가면제와 구별되는 것이 국가면제는 그 이론적 근거가 '주권존중'에 있으며, 주권자의 지위에서 행한 행위가 국가 면제의 목적상 국가의 행위가 될 수 없다는 것인데, 국가 책임에서는 국가책임의 목적상 그러한 구별 없이 일체의 국가행위가 국가의 행위로 인정된다. 이때 국가 기관의 행위는 국가 단일성의 원칙상 기능과 지위고하를 불문한다. 국가 조직은 각 나라마다 고유성이 있다. 따라서 국가기관인지 아닌지의 여부는 일차적으로 그 국가의 국내법이 기준이 되지만, 확정적이거나 결정적, 최종적인 것이 아니다. 국내법상 국가기관으로서 규정하지 않더라도, 관행상으로도 국가기관으로 인정되는 경우가 있고, 국가는 자신의 국제의무 위반을 정당화하기 위해서 자국의 국내법을 원용할 수 없기 때문에 자국의 국내법상 문제의 기관이 국가기관이 아니라고 함으로써 행위의 국가 귀속을 부인할 수는 없다. 

공권력의 행사를 국내법에 의해 위임받은 자

국가기관은 아니지만 그 국가의 '법'에 의해 정부권한의 요소를 행사하도록 권한을 부여받은 개인 또는 단체의 행위로써, 그 같은 자격으로 행동하고 있다면, 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다. (2001년 국가책임초안 제5조) 예를 들어 교도소를 운영하는 민간 기업이나 경찰권을 행사하는 경우의 철도회사, 민간항공사에 의한 출입국 관리도 동 조에 의해 국가의 행위로 간주될 수 있다. 다만 제4조와 구별되는 것이, 제4조의 국가기관의 경우에는 모든 일체의 행위에 대해 행위의 귀속을 인정하는 것에 비해, 국내법에 의해 그 권한을 위임받은 단체나 개인의 행위의 경우에는 공권력의 행사를 위임받은 범위 내에서만 국가의 귀속을 인정한다. 이와 관련하여 쟁점이 되는 것은 국내법상 법인격의 구분이 행위의 국가귀속을 부정할 수 있는가의 문제이다. 국내법상 국가와 이들은 법인격이 서로 구분되어 있다. 국가들은 이들에 대한 국가책임을 부정하기 위해 그 나라의 국내법상으로 법인격이 독립되어 있음을 주장하기도 하였다. 하지만 국가는 국제의무 위반을 정당화하기 위해서 자신의 국내법을 원용할 수 없다. 그것은 그 나라의 국내법적 문제일 뿐이며, 국제법의 문제가 아니다. 만약 제5조에 따라 그 나라의 국내법에 의해 그 개인, 단체에게 권한을 위임했다고 하더라도, 문제의 행위가 공권력의 행사가 아닐 경우에는 5조 상에 의해 공권력의 행사를 국내법에 의해 위임받은 자가 아닐 수도 있으니 다른 조항의 검토(예 : 8조 등)를 고려해야 한다. 

국가의 지시 또는 통제하의 사인의 행위

2001년 국가책임초안 제8조는 '개인이나 개인의 집단이 그 행위를 수행함에 있어서(in carrying out) 사실상 국가의 지시(instructions) 또는 지도(direct) 또는 통제(control) 하에 행하는 경우, 그 행위는 국가책임의 목적상 국가 행위로 간주된다.'라고 규정하고 있다. 지시에 따른 개인의 행위가 국가로 귀속되는 것은 이론의 여지가 없으나, 지도 또는 통제가 문제는 그 해석을 필요로 한다. 우선 그 행위를 수행함에 있어(in carrying out) 사실상 지도 또는 통제란, Nicaragua case에서 IC가 제시한 공식, 즉 effective control을 의미한다. ILC는 ICJ의 동 판결을 그대로 인용할 의도로, 2001년 초안 제8조에 대한 주석에서 1) 문제의 행위를 구가가 지도 혹은 통제하였고, 2) 행위와 지도, 통제 간 '불가분'의 일부였던 경우에만 행위의 국가 귀속이 인정됨을 강조하였다. 이후 ICJ는 Bosnian Genocide case에서 실효적 통제공식이 보다 자기 책임원칙에 부합하는 해석이라는 취지에서 실효적 통제(effectvie cotrol) 요건을 일관되게 유지하고 있다. (ICTY의 Tadic case가 일반적, 전반적 통제 general, overall control는 국가책임의 기본원칙인 자기 책임원칙에 부합하지 않다고 판단)

월권행위

2001년 국가책임초안 제7조는 국가기관의 자격에서 그 문제 행위를 수행했고, 그 문제행위가 국내법상의 권한을 유월 했다 하더라도 행위의 국가 귀속을 인정한다. 이는 상대방이 타 국가의 권한의 범위를 알 것이라고 기대하기 어렵고, 또한 알고 있다고 하더라도 사실상 상하관계에 따라 복종하지 않을 수밖에 없었던 상황을 고려하여 상대의 이익을 보호할 필요성이 있기 때문이다. 

반란단체의 행위

반란단체나 저항단체는 그 국가를 위하여 혹은 대리하여 행동하는 것이 아니므로, 그들의 행위는 국가의 행위로 귀속되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 반란단체가 본래의 목적을 달성한 경우, 그 결과로 생겨난 신정부 혹은 신국가 간에는 '계속성'이 인정되므로 그 신정부 또는 신국가는 반란단체 시절 자신의 행위에 대해 책임을 부담하는 것이 타당하다. 반란단체가 실패한 경우 (본국정부가 반란단체 진압에 성공한 경우), 반란단체의 행위에 대해서는 국가 귀속성이 인정되지 않는다. 누구의 국가 책임도 성립하지 않는다. 반란단체의 성립은 그 정의상 국가가 그 지역에 대해 실효적 통제를 상실했기 때문이다. 다만, 본국정부가 반란단체행위로 인해서 자신의 국제의무를 위반한다면, 반란단체의 행위로 인한 국가책임이 문제 될 수 있다. 애초에 반란 진압에 상당한 주의 의무를 다하지 못하였거나, 반란단체의 행위를 예방하지 못함으로써 제3 국 국민의 이익을 침해한 경우가 이에 해당한다. 그러나 사실상 이런 경우는 별로 없다. 국가는 자국 내에서 반란단체가 형성되기 전에 '국가존립'을 위해 진압에 최선을 다할 것임이 분명하기 때문이다. 한편, 반란단체에게 적용될 수 있는 일반 국제법규는 다음과 같다. 제3 국 또는 주앙정부와의 제한된 범위 내에서의 조약 체결권, 거주 외국인에 대한 국제적 보호의무, 중앙정부와 반란단체 간 무력충돌에 대한 국제전쟁법규의 부분적 적용이 그것이다. 

사인의 행위

사인의 행위는 원칙적으로 국가의 행위가 입니다. 그러나 국가가 상인의 행위를 채택하고 승인하면 예외적으로 국가행위로 귀속될 수 있다. 이와 관련하여 ICJ는 US Diplomatic and Consular Staff in Tehran case에서 사인의 행위로 인한 국가책임이 문제 된 상황과, 정부가 사인의 행위를 '승인'하여 국가책임이 인정된 상황을 구별하였다. 만약 분명 행위 당시에는 국가의 행위가 아니었는데, 사후에 그 국가의 승인과 채택으로 인해 국가가 사인의 행위를 자신의 행위로 하기로 했다면, 승인한 시점부터 국가의 행위가 되느냐의 문제가 발생한다. 인정과 채택을 통한 추인은 소급효를 동반한다. 즉 행위의 당시로 소급하여 그때부터 국가행위로 인정된다.