법인의 피해와 외교적 보호

법인의 피해와 외교적 보호

법인의 피해와 외교적 보호 일반원칙

회사의 외교적 보호는 회사와 주주의 국적이 동일할 때에는 별 문제가 없지만 편의치적의 경우처럼 회사와 주주의 국적이 다를 때에는 회사의 국적국뿐만 아니라 주주의 국적국도 외교적 보호에 관심을 갖게 되는데 다국적 기업은 이러한 대표적인 경우이다. 국가는 실질적인 이해관계가 적은 다국적 회사의 외교적 보호에 소극적일 수 있다는 점을 고려한다면, 다국적 기업의 외국 자회사가 손해를 입은 경우에 주주인 모회사와 그 국적국인 본국이 자회사의 국적국인 소재국보다 외교적 보호에 더 큰 관심을 보이리라고 예상하는 것은 그리 어려운 일이 아니다. 국제법은 회사와 주주의 법인격 구분원칙 하에서 회사에 대한 외교적 보호권의 기준을 엄격하게 적용하는 입장을 취하고 있다. 바르셀로나회사 사건에서 국제사법재판소는 회사와 주주의 분리라는 회사의 법인성을 기초로 회사에 대한 손해와 주주에 대한 손해를 명확히 구분하여 회사에 대한 손해는 원칙적으로 회사의 국적국만이 외교적 보호권을 행사할 수 있고, 주주의 국적국은 이익배당 청구권이나 회사 청산 시의 잔여재산분배청구권과 같은 주주의 직접적인 권리가 침해된 경우에 이에 대한 외교적 보호권을 행사할 수 있다고 하였다. 

법인의 피해와 외교적 보호의 예외

회사의 손해에 대해 주주의 국적국이 예외적으로 외교적 보호권을 행사할 필요성이 있는 경우가 있는데, 회사가 법적으로 소멸한 경우와 회사의 국적국이 그 회사를 위한 조치를 취할 능력을 결여한 경우가 이에 해당한다.

1. 회사가 법적으로 소멸한 경우

주주의 국적국은 회사가 소멸한 경우, 예외적으로 회사가 입은 피해에 대해 외교적 보호권을 행사할 수 있다. 회사가 소멸한 경우란 법적 관점에서 소멸을 의미하기 때문에 회사가 경제적 마비상태에 있다 하더라도 법적으로 존재하는 경우에는 예외가 적용되지 않는다. 이러한 예외가 회사의 법적 소멸에만 적용되기 때문에 현실적인 적용가능성이 매우 적다는 반론이 제기될 수 있다. 그러나 법적 소멸 전에는 회사의 국적국 그리고 법적 소멸 후에는 주주의 국적국이 외교적 보호권을 가지므로 회사의 경제적 마비상태보다 법적 소멸이 더 명확한 기준을 제시한다고 볼 수 있다. 그러므로 법적 소멸을 기준으로 하는 것이 국가 간 분쟁 가능성이 더 적다. 따라서 다국적 기업의 경우, 제3 국에 의해 자회사가 손해를 입으면 실질적인 이해관계가 적을 수 있는 소재국이 외교적 보호구너의 행사에 소극적일 수 있으므로, 본국은 이런 경우 외국 자회사를 보호하기 위한 대응방안이 필요하다. 

2. 회사의 국적국이 그 회사를 위한 조치를 취할 능력이 없는 경우 

회사의 국적국이 회사를 위한 조치를 취할 능력이 있는가의 여부는 국가로서의 전반적인 능력이 아니라 당해 회사와 관련해서 판단된다. 이러한 예외와 관련하여 '진정한 관련성(genuine link)' 원칙의 적용 가능성을 생각해 볼 수 있다. Nottebohm case에서 Nottebohm이 귀화에 의해 취득한 국적을 근거로 그 국적국인 리히텐슈타인이 Nottebohm에 대한 외교적 보호권을 행사할 수 있는지가 문제 되었을 때 ICJ는 '진정한 관련'이 존재하지 않기 때문에 부정된다고 판결했던 것처럼 회사의 주주 국적이 다른 경우에 회사의 국적국과 회사 간에 진정한 관련성이 부정된다면 이러한 예외규칙이 적용되어 주주의 국적국이 외교적 보호권을 행사할 수 있게 된다. 그러나 국제사법재판소는 Nottebohm 사건에서 자연인에 적용되었던 '진정한 관련성의 원칙'을 법인인 바르셀로나 회사에 적용하기를 명시적으로 거부하였다. 바르셀로나 회사에서 진정한 관련성의 원칙이 적용되었다면 회사의 국적국과 회사 간의 진정한 관련성이 과연 부정되었을까?

3. 가해국이 회사의 국적국인 경우

가해국이 회사의 국적국인 경우, 회사가 비록 법적으로 소멸되지 않았더라도 경제적으로 그 기능이 마비되면 주주의 국적국이 외교적 보호권을 행사할 수 있다고 보는 국가들의 입장이 있다. 이처럼 가해국이 회사의 국적국인 경우에는 회사에 대한 외교적 보호권의 행사 자체가 구조적으로 불가능하다. 이런 상황은 이미 Reparation for Injuries Suffered in service of UN 사건에서 다루어진 바 있다. 국제연합의 대표와 직원이 입은 손해에 대하여 국제연방의 직무보호권이 부정된다면 이들에게는 아무런 보호도 주어질 수 없다는 점을 지적한 바 있다. 이런 이유에서 회사의 국적국이 가해국인 경우를 '회사의 국적국이 그 회사를 위한 조치를 취할 능력이 결여된 경우'로 볼 수 있다면 회사가 법적으로 소멸되지 않고 경제적으로 그 기능이 마비된 경우에도 주주의 국적국이 외교적 보호권을 행사하는데 아무런 어려움이 없게 될 것이다. 그러나 Reparation 사건에서 국제연합의 직무 보호권을 인정하는 주된 이유는 국제연합의 대표와 직원이 일반 외국인과는 구분되는 공적 신분으로 그들에게 부여된 임무의 원활한 수행을 보장하기 위한 것이었고 Nottebohm case에서 Nottebohm이 결과적으로 어떤 국가의 외교적 보호도 받을 수 없는 입장에 처했지만, 별다른 문제가 되지 않았던 점 등을 고려하면 이에 대한 반론도 가능하다. 

4. 제3 국이 가해국인 경우

가해국이 제3 국인 경우, 상기의 두 가지 예외가 적용되지 않는 한, 주주의 국적국이 외교적 보호권을 행사할 수 없으며 회사의 국적국만이 외교적 보호권을 갖는다. 국가는 회사에 대한 외교적 보호에 있어 단지 회사의 국적보다도 회사에 대한 자국민의 실질적인 이해관계를 고려하기 때문에 외국인이 소유하는 내국 회사에 대한 외교적 보호권의 행사에 소극적일 수 있다는 점은 일부 국가의 관행에서도 잘 나타나 있다. 더욱이 외교적 보호권은 국가의 권리이지 의무가 아니기 때문에 회사의 국적국이 외교적 보호권을 행사하지 않는다고 해서 주주의 국적국이 외교적 보호권을 행사할 수는 없다. 따라서 주주의 국적국이 제3 국에 의해 손해를 입은 회사를 보호하기 위해서는 회사의 국적국의 협력이 매우 중요하다. 

결론

현재의 국제법체계 하에서 주주의 국적국은 예외적인 경우에 한하여 회사에 대한 외교적 보호권을 행사할 수 있기 때문에 이를 보완해 줄 수 있는 방안의 마련이 요구된다. Barcelona co. case와 ELSI case에서 알 수 있는 것처럼 우호통상항해조약이나 양자투자조약의 체결이 현시점에서 효과적인 대안이라고 할 수 있는데, 특히 양자투자조약(BTI)은 정형화된 형태로 체결되기 때문에 양자 투자조약의 보편화는 국제법의 발전에도 긍정적인 영향을 미칠 수 있다. 또한 양자투자조약이 보통 국제투자분쟁해결본부에 의한 분쟁해결조항을 포함하고 있다는 사실도 주목할 만한 가치가 있다. 결론적으로 국제법은 회사와 주주의 분리라는 회사의 법인성을 기초로 해서 회사의 국적과 외교적 보호권 문제를 다루고 있다. 특히 다국적 기업은 복수의 국적국이라는 구조적 특성에서 나타나는 것처럼 자회사와 그 주주인 모회사의 국적이 다른 전형적인 경우이며, 따라서 회사의 국적과 외교적 보호권 문제는 본국의 외국자회사에 대한 보호와 밀접히 관련되어 있다. 따라서 자본수출국으로써의 본국은 자국의 외교적 보호권을 보완해 주는 효과적인 대안으로써 양자투자조약의 체결을 통해 다국적기업을 보호할 필요가 있으며, 다른 한편으로 양자투자 조약의 보편화는 외교적 보호권의 전제조건으로서의 국적의 의의와 기능을 약화시키는 효과를 갖게 된다.