관습과 조약의 관계

관습과 조약의 관계

관습과 조약의 관계 의의

국제사회는 국내와는 달리 체계적인 입법절차와 연원 간의 위계가 확립되어 있지 않다. 그래서 국제법 연원 간의 문제는 조약이 관습의 형성에 어떤 작용을 하는가의 문제, 연원 상호 간 위계의 문제, 상충문제, 국제법상 절대적 우위를 가진 규범의 문제 등이 검토된다. 

조약의 관습형성에 대한 작용

조약은 또 다른 독자적 연원인 관습의 형성과 존재와 관련해 어떤 의미를 가질까? 이와 관련하여서는 1) 일반관행으로서 인정되는 조약체결행위, 2) 조약규정이 관습을 선언, 결정, 창설하는 효과를 갖는 경우로 나누어 검토해 볼 수 있다. 

1. 일반관행으로서 인정되는 조약체결행위

조약은 그 자체로서 국제법의 연원이라는 사실과 별개로, 조약체결의 행위 자체 또한 가장 일반적인 '국가의 실행(acts of state)'이다. 따라서 동일한 원칙을 내용으로 하는 조항 즉, 표준조항을 지속적으로 채택하는 행위는 관습을 형성하는 국가 관행의 증거가 될 수 있다. 그러나 표준조항 자체가 관습으로 인정될 수 있는가에 대해서는 견해가 대립한다. 제1 설은 표준조항에 의해 당해 조항의 원칙이 새로운 관습으로 형성되었다고 주장하는 반면, 제2 설은 마일 당해 조항상의 원칙이나 규칙이 이미 관습으로 존재하였다면 국가들이 조약을 체결하면서 표준조항을 명문으로 규정할 필요가 없었을 것이라고 주장한다.  실제로 개도국들은 선진국과 체결하는 거의 모든 양자투자협정(Bilateral Investment Agreements)에 수용의 합법성 요건으로 공익의 목적(Public purpose), 즉각적이고 충분하며 실효적인 보상(prompt, adequqate and effective payment)을 규정하고 있지만, 오늘날 이 원칙들은 관습상의 요건으로 인정되지 않는다. 범죄인 인도조약에서 공통적으로 발견되는 정치범 불인도원칙 또한 관습으로서의 성립이 다수에 의해 부정되고 있다. 따라서 요약하면, 조약체결행위가 관습을 형성하는 국가의 실행으로서 인정될 수 있지만, 그것 자체가 관습이 된다고 보기는 어렵다는 것이다. 

2. 조약 규정의 관습의 선언적, 결정적, 창설적 효과

조약과 관습의 존재 및 창설이 관련될 수 있는 경우에 대해 ICJ는 69년 North Continental Shelf case에서 세 가지로 구분하고 있다. 첫째, 조약 규정의 관습의 선언적 효과이다. 즉 조약 체결당시에 이미 존재하고 있었던 관습을 확인하고 성문화한 조약은 관습을 선언하는 효과를 갖는다는 것이다. 1961년 외교관계에 관한 비엔나협약(VCDR), 1969년 조약법에 관한 비엔나 협약(VCLT)의 일부 조항이 그 예이다. 따라서 해당 조약 및 조항들은 당해 조약이 발효되지 않은 경우에도, 그리고 비 당상국에도 관습으로서 법적 구속력을 가진다. 둘째, 조약 상의 원칙이나 규칙들이 관습으로 결정화(crystaliizing)하는 효과를 갖는 것이다. 어떤 규칙이나 원칙이 다자조약의 채택 이전의 국가 관행을 반영한 것이고, 입법되어야 할 바람직한 법으로 간주될 수 있는 경우, 조약의 교섭과정과 채택은 당해 조약 상의 원칙이나 규칙을 관습으로 결정화하는 효과를 갖는다. 대륙붕의 정의와 연안국의 권리가 그 사례인데, 1945년 트루만 선언 이래 국가의 실행이 통일적이지 않았던 대륙붕의 정의와 연안국의 권리는 1958년 대륙붕 협약의 교섭과정과 채택을 통해 형성단계에 있는 법을 관습으로 결정화한 것으로 간주된다. 따라서 이 경우 조약 체결국을 포함하여 조약을 비준하지 않은 국가들에 대하여도 대륙붕의 정의와 연안국의 권리는 관습의 자격으로서 법적 구속력을 갖는다. 셋째, 조약상의 원칙이나 규칙들이 관습을 창설하는 효과를 갖는 경우이다. 조약 체결할 당시에는 존재하는 법도 아니고 형성과정에 있는 법도 아니었지만, 조약이 발효한 후에 '비당사국'들이 그 조약규칙을 자발적으로 적용하는 경우, 관습을 창설하는 국가관행을 구성할 수 있다는 것이다. 다만, ICJ에 따르면, 이 다자조약이 관습 창설의 증거가 되기 위해서는 1) 조약규정이 잠재적으로 일반 적용성을 갖는 법규칙으로서 규범창설적 성질을 가지 것 2) 규칙에 대한 일반관행이 존재하고, 광범위하고 특별히 영향받는 대표적인 국가의 참가가 있을 것, 3) 일반국제법으로서의 법적 확신이 수반될 것이 요구된다. 따라서 위 요건을 만족하지 않는다면, 관습으로 성립될 수 없기 때문에, 당해조약의 비당사국에게는 법적 구속력이 미치지 않는다. 

관습과 조약의 위계

국제법에는 국내법과 달리 연원 간의 위계가 존재하지 않는다. 즉 관습과 조약은 그 법적효력에 있어 대등하다. 그 결과, 동일한 문제를 규율하는 조약과 관습 간에 충돌이 발생하는 경우, 1) 특별법우선의 원칙 2) 신법우선의 원칙이 적용될 수 있다. 

1. 특별법 우선의 원칙

특별법 우선의 원칙에 따르면, 특별법은 일반법을 파기한다(lex specialis derogat generali). 즉, 둘 또는 그 이상의 연원들이 동일한 문제를 규율하는 경우, 특별한 또는 특정적인 규범이 먼저 적용된다는 것이다. 이 원칙은 특별법이 다른 적용가능한 일반법보다 개별적 상황의 특징을 잘 고려하여 규율할 수 있다는 점에 기초한다. 특별법 우선원칙이 적용된다고 하더라도, 일반법이 소멸되는 것은 아니다. 일반법은 여전히 유효하며, 특별법이 적용되지 않는 상황에서는 적용될 수 있다. 또한 일반법은 조화의 원칙에 따라 특별법의 해석과 적용에 대한 지침을 계속적으로 제공한다. 

2. 신법우선의 원칙

신법우선의 원칙에 따르면, 신법은 구법을 파기한다(lex posterior derogat priori). 즉, 둘 또는 그 이상의 연원들이 동일한 문제를 규율하는 경우, 보다 새로운 규범이 먼저 적용된다는 것이다. 이 원칙은 법 성립의 시간적 선후에 의해 적용관계의 우열을 결정한다. 

조약과 관습의 병존

국제법연원으로서 조약과 관습의 병존의 결과 동일문제가 동시에 조약과 관습에 의해 규율될 수 있다. 이때 조약은 조약당사자간에서 조약으로서 규율되고, 관습은 조약당사자와 비당사자간 또는 비당사자간 사이에 규율될 수 있다. 다만, 이 경우 조약과 관습의 내용이 동일하거나 유사하고, 관습이 조약 내로 편입되었다면, 관습은 조약당사국 간에는 계속적으로 존재하지 못하게 되는가 문제가 제기될 수 있다. 이와 관련하여, ICJ는 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Merits) case에서 관습과 조약이 정확히 동일한 내용을 갖고 있는 경우라 하더라도 관습이 조약 내로 편입되면 전자는 후자와 별개로 적용될 수 없다고 말할 수는 없다고 판시하였다. 즉 다자조약이 관습을 대체한 경우라도, 관습은 조약의 비 당사국들에 대해서, 그리고 조약당사자들에 대해서 계속 존재(병존)한다고 할 수 있다.