조약의 체결과 절차, 효력발생

조약의 체결과 절차, 효력발생

조약체결의 의의

조약 체결에 관한 일반국제법상의 확립된 절차는 없지만, 조약법에 관한 비엔나협약(VCLT)은 국가들이 가장 통상적으로 거치는 조약체결절차를 규정하고 있다. 본 협약은 제6조~23조까지 조약의 체결, 24조~25조까지 조약의 효력발생과 유보에 관해 규정하고 있다. 조약 성립의 요건을 살펴보면, 조약은 1) 조약 당사자에게 조약체결능력이 있을 것 2) 조약체결권한을 가진 자여야 하고 3) 조약이 내용상 적법해야 하며 4) 그 동의 표시가 진정한 동의에 기초해야 한다. 따라서 적법한 조약체결권한을 가지지 않은 사람에 의해 체결된 조약체결행위는 무효이다.

조약체결 능력과 조약체결권자

조약체결 행위에 대해 협약은 제6조, 7조, 8조에서 규율한다. 제6조에 따르면 모든 국가는 조약 체결 능력을 가진다. 이는 곧 조약상의 권리, 의무의 귀속 주체가 국가라는 것이다. 국가 외에 국제기구, 반란단체, 민족해방단체는 원칙적으로 조약을 체결할 수 없지만, 일정한 조건이 성립되면 조약 체결능력을 가질 수 있다. 먼저 제7조 1항에 따르면 조약문의 채택 또는 정본인증을 목적으로 또는 기속적 동의표시를 위해 적절한 전권위임장을 제시하는 경우에, 또는 관계 국가의 관행과 의사에 따라 전권위임장을 제시하지 않아도 그 자가 국가를 대표하는 것으로 간주된 경우에는 자국을 대표하는 것으로  간주된다. 즉, 직무상 전권위임장을 제시하지 않아도 국가원수, 정부수반, 외무부 장관의 경우에는 예외적으로 조약체결에 관한 모든 행위를 할 수 있으며, 외교공관장의 경우에는 파견국과 접수국 간의 조약문을 채택하는 경우에 직무상 전권위임장을 제시하지 않아도 자국을 대표하는 것으로 간주된다. 또한 국제회의나 기구에서 조약문을 채택할 목적으로 그 기관에 파견된 대표는 전군위임장을 제시하지 않아도 자국을 대표하는 것으로 간주된다. 한편, 동 조에 따라 조약 체결 목적으로 국가를 대표하는 것으로 간주되지 않는 자가 행한 조약체결은 추후 확인 되지 않는 한, 법적효과를 가지지 않는다.

조약의 체결 절차

조약의 체결 절차에 관해, 일반적으로 확립된 절차는 없다. 따라서 조약의 체결절차는 국가들의 합의에 의한다. 다만, 조약법에 따를 때, 조약 체결 절차는 교섭-채택(adoption)-확정(인증, autentication of text)-동의(consent)-조약의 효력발생의 단계로 진행된다. 이때 동의의 표시는 서명(비준 생략하고 서명과 동시에 발효하는 간이절차), 문서의 교환, 비준(조약의 서명국이 조약의 내용을 정식으로 그리고 최종적으로 확인하고 이에 구속을 받겠다는 의사를 상대국에게 통고하는 국제적 행위), 수락, 승인, 가입 또는 기타 합의된 방법에 의한다. 조약의 효력이 발생하면, 조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의가 현실화된다. 

조약의 적용

조약법에 관한 비엔나협약(VCLT) 제25조 1항에 의하면, 조약자체가 규정하는 경우 또는 교섭국이 다른 방법으로 합의한 경우에 조약 또는 조약의 일부는 그 발효 시까지 잠정적으로 적용된다. 다만 위의 경우에 해당하지 않는 경우로서, 어느 국가가 조약이 잠정적으로 적용되고 있는 다른 국가에 대하여, '그 조약의 당사국이 되지 아니하고자 하는 의사'를 통고한 경우에 그 국가에 대한 그 조약 도는 그 조약의 일부 잠정적 적용이 종료된다. 

조약의 효력 발생

조약법에 관한 비엔나협약(VCLT)은 조약에 대한 구속적 동의표시와 조약의 효력발생을 구분한다. 조약은 비준한 국가에 대해서도 발효가 되어야 법적 구속력이 확정된다. 그렇다면, 비준국 또는 비준을 전제로 서명한 국가는 조약 발효 시까지 조약의 이행과 관련하여 아무런 의무도 부담하지 않을까? 이에 관해 VCLT 제18조는 이미 관습법상 의무로 성립된, 서명국 국 또는 비준국의 '조약 발효 전에 그 조약과 대상과 목적을 저해하지 아니할 의무'를 성문화하여 서명과 발효 사이의 법적 공백상태를 규율하고 있다. 다만, 이 의무는 잠정적 의무이다. 즉, 무언가 행위를 요구하는 적극적 의무가 아니라, '당해 조약의 체결 및 존재이유, 또는 추후 당해 조약을 계속적으로 이행하는 것'을 무의미하게 만드는 행위를 삼가도록 요구하는 소극적 의무이다. 

 

서명국에 대해 조약의 대상과 목적을 훼손하지 않을 의무가 적용되기 위해서는 1) 국가들이 비준, 수락 또는 승인을 조건으로 조약에 서명하였을 것, 2) 그 조약의 당사국이 되지 아니하고자 하는 의사를 명백히 표시하지 않을 것이다. 한편, 비준국에 동 의무가 적용되기 위해서는 그 발효가 부당하게 지연되지 아니할 것을 조건으로 한다. 이때 조약의 대상과 목적이란, 국가들이 조약을 체결하고자 하는 이유와 조약이 수행하는 지속적인 기능 및 존재이유(the continuing and rason d'etre of treaty)를 의미한다. 훼손(defeat)의 판단기준에 관해서 ILC는 조약의 추후 이행을 무의미하게 하는지 여부라고 한다. 따라서 조약의 대상과 목적을 훼손하지 아니할 의무란 국가가 국가들의 조약을 체결하고자 하는 이유와 조약이 수행하는 지속적인 기능 및 존재이유를 무의미한 것으로 만드는 행위를 하지 아니하여야 할 의무라고 할 수 있다. 

 

이의 전형적인 예로, 군비축소 관련 조약의 발효 전에 서명국이 군비를 증강하는 행위, 특정 물품을 타방 당사국으로부터 수입하는 것을 내용으로 하는 조약의 발효 전에 일방 당사국이 타방 당사국이 아닌 제3국으로부터 조약에서 규정하는 특정 물품을 다량으로 수입하는 행위, 임산물 또는 광산물을 양도하기로 약속한 조약에서 일방 당사국이 조약의 발효 전에 임산물 또는 광산물을 파괴하는 행위 등이다. 

 

조약이 발효하기 전에는 국가를 법적으로 구속하지는 않으나, 일단 국가가 조약의 당사국이 된 이후에는 임의로 이를 폐기하거나 탈퇴할 수 없다. 그러나 조약이 발효되기 전이라면 국가는 조약에 의해 확정적으로 구속되지 않는다는 이유에서 국제법은 이러한 동의의사의 취소를 규제하고 있지 않으며, VCLT 또한 이에 관해 규율하고 있지 않다. 따라서 이미 비준서를 기탁한 경우라도 조약 발효 이전이라면 조약에 대한 국가의 동의가 아직 확정된 것이 아니기 때문에 비준의 철회가 가능하며 서명국의 경우에도 동일하다.