지역관습의 의의와 성립요건

지역관습의 의의와 성립요건

지역관습의 의의

지역관습은 특정 지역 국가들만의 관행 또는 일부 국가들이 자신들에 대해서만 법적 구속력을 갖는 관습을 형성할 수 있다는 것이다. ICJ규정 제38조 1항 b는 관습을 '법으로 수락된 일반관행의 증거'라고 정의하고 있다. 이에 따라 관습의 성립을 위해 요구되는 국가관행은 '일반'관행이며, 이 일반성은 양적으로 다수의 국가이고, 질적으로도 이해관계에 있는 모든 국가를 포함한다는 점을 고려할 때, 특정 국가들만의 관행이나 소수 국가들만의 관행은 일반관행으로 인정되기 어렵다. 

 

 그러나 국제 관습의 기초가 국가들의 의사에 기반하고 있다는 점을 고려할 때, 일부 국가들이 자신들에 대해서만 법적 구속력을 갖는 지역관습(regional custom)을 형성한다는 것을 인정할 수밖에 없다. 이것은 ICJ,  대다수 학자들, 국가관행에서도 인정되는 것이다. 즉 일반국제관습법 외에 특정한 지리적 범위에만 타당한 지역적 또는 지방적 관습의 존재를 인정하고 있다는 것이다. Asylum  case에서 ICJ는 외교공관의 비호권이 남미국가 간에 지역관습으로 성립된 것은 아니지만, 지역관습의 존재 자체에 대해서는 긍정하였다. 또한 인도 통행권 사건(Right of Passage over Indian Territory case)에서 양자 관습의 존재 또한 이정하기도 하였다. 이에 관한 학설은 지리적 요소에 동 개념을 한정하지 않고, 특정한 정치 체제를 공유하는 국가 간에만 타당한 지역관습법이 있다고 하기도 하며 이를 특별관습(particular custom)이라고도 한다. 

 

지역관습의 성립 요건

1. 일요소설 - 국가들의 동의

지역관습은 원칙적으로 그 적용을 받는 국가의 동의가 있어야 성립될 수 있다는 견해이다. 그러나 지역관습의 성립에, 관계 당사국의 관행이 필요하다고 하는 것과, 관행에 단지 참여하는 것이 규범에 대한 동의라고 받아들여서는 안 된다. 그래서 이 견해는 통설도 아니며, ICJ 판례도 지지하고 있지는 않다. 

 

2. 이 요소설 - 국가관행과 법적확신

 지역관습의 성립 요건에는 국가관행과 법적확신이 필요하다는 것이다. 이러한 이 요소 설은 ICJ에 의해서도 받아들여지고 있다. ICJ는 Right of Passage over Indian Territory case에서 오래된 관행에서 법적 신념을 추정할 수 있다는 전제 아래, 포르투갈의 통행에 대해 인도가 권리로서 승인하고 있었다고 할 수 없다고 하였다. 이것은 지역관습의 경우에도 국가관행이 법적확신을 얻어야 한다는 점을 의미한다. 

 

 그럼 이제, 국가관행에 관해 살펴보자. 지역관습은 일반관습과 달리 '문제 된' 국가들 모두 관행에 참여할 것을 요구한다. 지역관습의 경우, 일반적 관행이 아니라 그 규칙의 적용 대상이 되는 모든 국가들이 관행에 참여하여야 한다. 침묵은 묵인으로 인정되지 않으며 완강하게 반대할 필요 없이 관행에 참여하지 않은 국가에 대해는 관습의 효력이 미치지 않으며, 또한 관습 자체가 인정되지 않는다. 따라서 이전 글에 언급한 완강한 반대국가 규칙은 지역관습의 경우 문제가 되지 않는다. 

 

지역관습의 성립에도 법적확인은 필요하다. 그러나 지역관습의 경우는 승인, 묵인, 인용과 국가의 동의를 엄격하게 구별할 수 없다. 따라서 지역관습은 관련 당사국 모두에 의해 묵시적으로 수락되어도 괜찮다. 지역관습이 성립되었다고 주장하는 국가는 이를 입증할 책임을 진다. ICJ는 지역관습의 입증책임에 대해서는 이를 엄격하게 적용하고 있다.

 

지역관습의 법적지위

지역관습은 일반관습법을 보충하는 지위라는 견해가 있는 반면, 일반관습법에서 일탈한 예외적인 지위라는 견해 또한 존재한다. 전자에 따르면, 국제법질서는 불완전하기 때문에 입법의 불명확성을 고려하여 일반법을 보충하는 역할로서 지역관습이 기능한다는 것이다. 반면, ICJ는 Right of Passage over Indian Territory case에서 a particular practice는 어떠한 일반규칙에도 우선한다고 본다. 따라서 ICJ는 지역관습을 일반국제법에 대한 특별법으로 인식하고 있다고 볼 수 있다. 한편, 지역관습은 강행규범과 어떤 관계를 가지고 있는가. 오늘날 일반국제법상 강행규범은 절대적 규범으로서, 지역관습이 강행규범에 위반된다면 그것은 당연 무효가 된다. 따라서 지역관습으로 일반국제법으로부터 일탈을 할 수는 있지만, 강행규범에 의해 제한된다고 볼 수 있다. 

 

Q. 지역관습이 국제법상 허용될 수 있는가

국제관습의 정의(ICJ규정 제38조 1항)에 의할 때, 법으로서 수락된 일반관행의 증거라는 국제관습의 정의에 부합하지 않는다. 그러나 한편으로는 국제관습의 법적 효력의 증거가 궁극적으로 국가들의 동의에 있다면, 국가들이 지역 혹은 나아가 양자 사이에 적용되는 관행을 성립할 수 있다고 볼 수 있다. 따라서 의사주의에 의해 지역관습을 일정할 여지도 있는 것이다.

 

Q. 지역관습의 국가관행에 대한 학설의 태도

지역관습에서 요구되는 국가관행에 대해서는 2가지의 학설이 존재한다. 첫 번째는 일반적 관행이 존재한다고 보는 것인데, 이에 따르면 관행에 참여하지 않는 국가에도 보편적 구속력을 갖기 때문에 완간항 반대국가 이론이 적용될 수 있다는 것이다. 한편, 획일적 관행을 요구하는 학설에 따르면, 관행에 참여하지 않은 국가라면 아예 해당규칙의 적용 대상이 아니므로 완강한 반대국가의 이론이 적용될 여지도 없다는 것이다.