국제법의 연원 - 국제 관습법의 성립 요건

국제법의 연원 - 국제 관습법의 성립 요건

의의

국제법의 관습(custom)의 형성에 관한 통설과 판례의 태도는 이 요소론이다. 이 요소론에 따르면 관습은 '법으로서 수락된 일반관행의 증거'로서  국제관습으로 인정되기 위해서는 1) 국가들의 일반관행(general practice of states)과 2) 법적확신(opinio juris)이 충족되어야 한다. 국제사법재판소(ICJ) 또한 North Sea Continental Shelf case(1969)에서 '단지 관련 행위들이 확립된 관행이 되어야 할 뿐만 아니라, 이 관행이 의무적으로 행해져야 한다는 신념의 증거가 있어야만 한다'라고 판결하여 관습이 형성되기 위해서는 위의 두 가지 요소가 충족되어야 함을 분명히 했다. 

국가 관행

국제 관습법의 성립요건 중 국가관행이란 동일한 행위가 상당한 기간 동안 반복, 계속되어 분쟁당사국들 뿐만 아니라 널리 일반적으로 받아들여지기에 이른 것을 말한다. 관습 형성의 목적상 국가행위가 관행이 되기 위해서는 '국제적' 차원에서 이루어진 국가 행위여야 한다. 

 (1) 국가 관행의 증거

ICJ는 국제법 형성과정을 둘러싼 국제공동체 환경변화를 고려하는 유연한 입장을 취하고 있다. 이에 국가들의 실제적 행위뿐만 아니라 국가의 언어적 행위를 그 증거로 인정하고 있으며, Nicaragua case에서는 국제기구 또는 국제회의의 결의나 선언을 국가 관행의 일부로 받아들이기도 했다. 

 

국가의 실제적 또는 언어적 행위

국가관행은 우선 국가의 물리적 행동, 부작위(ommission), 정책천명, 일방적 약속, 보도자료, 국내회의 또는 국제회의 연설문, 정부의 공식문서, 국내법, 국내법원의 판결을 포함한다. 또한 UN 총회나 국제법위원회에서 법적 권리 또는 법 규칙의 존재에 관한 국가의 추상적 성명도 국가관행에 해당된다. 

 

 조약체결행위

조약의 체결은 가장 통상적인 '국가의 실행 act of state'이다. 따라서 동일한 원칙이나 규칙을 내용으로 하는 조항(ex. 표준조항)을 습관적으로 채택하는 행위는 국가관행의 증거가 될 수 있다. 

 

조약

ICJ는 North Continental Shelf case에서 관습 창설이 조약과 관련될 수 있는 세 가지 경우를 제시하였다. 첫째, 조약에서 관습을 선언, 확인하는 것이다. 1961년 외교관계에 관한 비엔나 협약과 1969년 조약법에 관한 비엔나협약의 일부 조항들은 조약 체결 당시에 이미 존재하고 있었던 관습 국제법을 확인 또는 선언하고 있다. 따라서 해당 규칙 또는 원칙들은 그 조약이 발효하지 않은 경우에도, 그리고 비당사국에 대해서는 관습국제법으로서 법적 구속력을 가진다.  둘째, 다자조약 채택 이전의 국가관행을 반영한 것이고, 입법되어야 할 바람직한 법으로 간주될 수 있는 경우, 조약의 교섭과정과 채택은 관습국제법을 결정화(crystaliizing)하는 효과를 갖는다. 

 

창설

 조약 체결 당시에는 존재하는 법도, 형성과정에 있는 법도 아니었지만 조약이 발효한 후에 그 비당사국들이 그 상호관계에서 조약규칙을 적용하는 경우, 관습국제법의 창설을 초래하는 국가 관행이 될 수 있다. ICJ는 조약이 관습의 창설적 효과를 갖기 위한 세 가지 조건으로 1) 조약 규정이 잠재적으로 일반 적용상을 갖는 법 규칙의 기초를 형성하고 2) 당해 규칙에 의해 광범위하고 , 특별히 영향을 받는 대표적 국가가 참석할 것 3) 법적확신이 존재할 것을 제시하였다. (North Continental Shelf case)

 

국제기구 또는 국제회의의 결의

국제기구 또는 국제회의의 결의가 국가 관행의 증거로 인정되기 위해서는 1) 결의의 내용이 기존의 법 원칙을 선언하거나 또는 새로운 규칙을 창설하는 것이어야 하고, 2) 그 채택이 만장일치 또는 광범위한 국가들에 의해 압도적으로 찬성되어야 하며 3) 결의와 구분되는 별도의 후속적인 국가관행이 필요하다. 

 

(2) 국가관행의 요소

국가 관행이 형성되기 위해서는 행위가 국가에 따라 다르지 않아야 하며(획일성), 관행에 참여하는 국가들이 사건에 모순된 행위를 보이지 않아야(일관성)한다. 완벽한 일치보다는 실질적인 획일성과 일관성이 요구될 뿐이다. 또한 국가 관행이 일반적(general practice)이어야 한다. (ICJ규정 제38조 1항)

 

(3) 관행의 지속 기간

관습형성을 위한 확정된 기한은 없다. 관행의 시간적 요소는 국가관행 가장 중요한 요소는 아니며, 사건의 사정과 문제 된 관행의 본질(관행에 참여한 국가수와 광법위성)에 의해 결정된다. 

 

법적확신

국제 관습법의 성립요건 중 법적확신(opinio juris)은 국제법상 의무 도는 적합한 것으로 인식하고 확신하여 행동하는 것으로 관습형성의 주관적 요소이다. 이러한 법적확신의 입증책임에 대해 ICJ는 관습을 원용하는 국가에게 있다고 본다. 

 

결론

국제 관습은 조약이 국제법을 창설하는 주된 연원으로 작용하는 현대국제사회에서도 여전히 중요한 연원이다. 왜냐하면 조약은 당사국에만 적용될 뿐이지만, 관습국제법은 국제공동체 모든 국가들을 규율하기 때문이다. 현대 국제법의 관습의 성립에 있어 중요한 특징은 이 요소설이 지배적이면서도 유연성을 발휘한다는 점이다. 또한 국제법 연원 간 활발한 상호작용으로 조약과 관습 국제결의 등이 국제법 형성에 중요한 역할을 한다는 것이다. 그럼에도, 여전히 관습, 조약, 결의의 독자성은 유지되며, 관습은 그 자체의 성립요건이 충족되는 경우에만 형성될 수 있는 것이다.