실효적 점유

실효적 점유

실효적 점유의 의의

실효적 점유(effective occupation) 또는 실효적 지배는 영토취득 또는 영토분쟁과 관련하여 여러 가지 의미를 갖는다. 첫째, 선점과 시효라는 일방적 취득방법에 있어 이를 완성시키는 객관적 요건으로서의 의미가 있다. 둘째, uti possidetis원칙에 따른 권원을 확립시키는 의의, 셋째, 관련국 간에 서로 영토권원을 주장하는 경우 어떤 국가가 더 우세한 권한 행사를 하였는가 판단하는 증거로서의 의미를 갖는다. 

 

영토분쟁에 있어 실효적 지배가 갖는 의미에 대해 상설국제사법재판소와 국제사법재판소의 판례의 일방적 입장은 문제 된 영토에 대해 한 국가의 권력행사가 실질적, 계속적, 평화적 그리고 충분한 방식으로 전개되어야 한다는 것이다. 또한 영토에 대한 실효적 지배는 분쟁의 대상인 영토의 특성에 따라 다른 형태로 전개되어야 하며, 영토에 대한 실효적 지배는 분쟁의 대상인 영토의 특성에 따라 다른 형태로 전개되어야 한다는 것이며, 영토주권은 국가 또는 정부권한의 행사에 관한 분쟁국들이 제기하는 증거를 평가함으로써 상대적으로 근소한 우세를 판정하는 과정을 통해 형성되며, 실효적 지배행위는 분쟁 영토와 직접적으로 관련이 있는 국가의 행위일 때 증거능력이 인정된다는 것이다. 이러한 판례의 입장은 영토취득과 영토분쟁에 있어 실효적 지배가 갖는 의미의 중요성을 확인한 것으로 볼 수 있다. 즉 실효적 지배의 문제는 1) 실효성의 정도, 2) 실효적 지배의 행사방식 3) 실효적 지배의 법적 성질의 세 가지 측면에서 검토되어야 한다. 

실효성의 정도

영토에 대한 실효적 지배의 정도는 역사적 과정을 통해 변화되어 왔으며, 또한 오늘날에 있어서도 분쟁의 대상인 영토의 특성에 따라 상이하게 요구된다. 실효적 지배의 아주 오래된 역사를 먼저 살펴보면, 발견만으로도 실효성이 인정된 경우에서 시작하여 종교의식의 거행이나 표식 또는 국기의 게양과 같은 상징적 의미의 국가행위를 요구하였던 시절도 있었으며, 여기에 더하여 통고를 요구한 적도 있었다. 그러나 오늘날 실효성의 정도는 국가의 실질적인 주권활동이 계속적이고 평화롭게 이루어질 것을 요구한다. 국가의 실질적, 계속적 평화적인 실효적 지배를 요구하는 오늘날에 있어서도 그 기준은 분쟁 영토의 성격과 규모 등에 따라 상대적으로 평가되며 완화될 수 있다. 팔마스섬 사건(Island of palmas), 클리퍼튼섬 사건(Clipperton case), 동부그린란드사건(East Greenland case) 등 20세기 초의 영토분쟁 사건들 뿐만 아니라 상설중재법원(PCIJ)도 1998년 에리트리아 예맨 중재사건에서 이 점을 확인하고 있다. 따라서 본국 영토로부터 멀리 떨어져 있고 사람의 거주가 어려운 작은 섬의 경우에는 요구되는 실효성의 정도는 높지 않을 것이다. 국제사법재판소(ICJ)도 2002년 인도네시아 대 말레이시아사건(리기탄과 시파단 영토주권 사건, Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan)에서 리기탄이나 시파단과 같이 사람이 살지 않거나 영구 거주하지 않는 매우 작고, 그 경제적 중요성이 많지 않은 섬의 경우 실효성은 매우 근소할 것이라는 점을 밝히고 있다. 

실효적 지배의 행사방식

실효적 지배가 영토취득과 영토분쟁에서 갖는 의미에서 볼 때, 그 행위는 문제 된 영토의 점유와 직접 관련이 있는 국가의 행위여야 한다는 점은 다시 말할 필요가 없다. 문제는 이러한 국가의 어떠한 행위가 실효적 지배의 행사방식으로 인정될 것인가, 사인의 행위가 이러한 행위에 해당될 수 있느냐는 것이다. 

실효적 지배의 행사에 해당되는 국가행위의 양태는 일반적으로 다양한 형태의 입법적, 행정적, 사법적 행위로써 그 영토를 자국의 영토로 취급하는 의사가 표현되어 있는 것이어야 할 것이다. 등대의 건설이나 항해상의 원조 역시 국가의 행위이지만, 그 영토에 대한 영유의사의 표현으로는 일반적으로는 인정되지 않는다. 문제는 그 행위 양태가 아니라 영유의사가 내재되어 있느냐는 것이다. 에리트리아 예맨 중재사건은 이와 관련하여 실효적 지배 행사방식에 관한 국가행위 목록을 체계적으로 제시하였다는 의의를 갖는다. 

사인의 행위와 관련하여서는, 사인의 행위 그 자체 즉 예를 들어 풍랑이나 해상조난을 회피하기 위해 문제 된 영토를 어민들이나 선박이 이용한 행위는 국가에게 귀속되는 실효적 지배행위로 인정되지 않는다는 것이 일반적인 견해이자 국제 판례의 입장이다. 그러나 사인의 행위가 문제 된 영토에 대한 영유 의사에 기초하여 그 영토와 관련된 사인들의 활동을 규율하는 입법행위, 행정행위, 사법행위에 근거한 것이라면 이것은 실효적 지배 행위로 인정된다. 

실효적 지배의 법적 성질

실효적 지배는 그 자체로 독자적인 영토 권원의 근거는 아니다. 상술한 것과 같이 선점과 시효라는 일방적 취득 방법에 있어 이를 완성시키는 객관적 요건으로서의 의미가 있으며, 둘째로 uti possidetis원칙에 따른 권원을 확립시키는 의의, 셋째로 관련국 간에 서로 영토권원을 주장하는 경우 어떤 국가가 더 우세한 권한 행사를 하였는가를 판단하는 기준으로서 의미를 갖는다. 리기탄과 시파단 주권사건(Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case)에서 ICJ가 취한 입장처럼 다른 영토 권원이 분명하지 않은 경우, 오로지 실효적 지배의 증거만을 기준으로 하여 영토 주권을 결정하는 경우도 있다. 그러나 이것은 실효적 지배가 영토 권원에 단지 보충적인 기능을 수행함을 반증하는 것이다. 실효적 지배의 증거가 유일한 기준으로 적용되기 시작한 시점은 다른 영토구너원이 분명하지 않음이 확정된 이후에 이루어진 것이기 때문이다. 따라서 다른 권원이 명확하게 입증되는 경우, 현재의 실효성이 매우 강하게 존재하더라도 이것은 명확하게 확립된 권원을 배제할 수 없는 것이며, 문제 된 영토는 그러한 권원을 갖고 있는 국가의 영토로 결정된다.