영토 취득의 권원

영토 취득의 권원

선점

선점은 전통적으로 국가들이 영토를 취득하기 위한 권원으로 인정되었다. 선점이 인정되기 위해서는 국가는 무주지에서 '주권자로서 행동하려는 의사와 의지'가 있어야 한다. 영유의사는 국가의 실효적 지배행위를 통해 표현된다. 따라서 무주지에 대하여 국가의 행위가 행해지더라도 이를 통해 영유의사가 표현되지 아니하는 경우 그 행위는 선점을 충족하는 국가행위로 인정되지 아니한다.

 

국가가 영토를 취득하기 위해서는 이러한 영유의사에 더해 실효적 지배가 있어야 한다. 실효적 지배란 국가가 무주지에 대해 자신의 영토로서 주권작용(입법, 사법, 행정 작용)을 행사하는 것을 말한다. 주민을 이주시키는 것, 행정관청이나 경찰서의 설치, 무주지를 대상으로 한 법률의 제정과 시행 등이 실효적 지배 행위라고 할 수 있다. 19세기 이후 무주지의 '발견'은 선점을 위한 불완전한 권원에 불과한 것으로 평가되고 있다. 발견 이후 실효적인 지배가 수반되어야만 선점이 완성된다. 필리핀 군도에 있는 Palmas 섬에 대한 미국과 네덜란드 간의 영유권 분쟁을 다룬 1928년 Island of Palmas 중재사건(PCIJ)에서 Max Huber 재판관은 필리핀 군도를 발견한 스페인(미국은 스페인의 권원을 승계하였다고 주장)은 Palmas섬을 실제로 점유하거나 주권을 행사한 적이 없었다는 이유에서 선점을 인정하지 않았다.

 

영토 취득이 인정되기 위한 실효적 지배의 수준은 점점 엄격해져 오고 있다. 그러나 상황에 따라 요구되는 정도가 다를 수 있다. 선점에 의한 영토취득을 인정한 1929년 Clipperton case에서 중재재판정은 '작고, 본토로부터 멀리 떨어져 있고, 사람이 살지 않는' 무인도와 같은 상황에서는 주권의 천명만으로도 실효적 지배가 인정되며 실효적 지배를 위해 인간의 거주와 실제적인 통치행위가 요구되지 않는다고 판시하였다. 1928년 Island of Palmas 중재사건, 1933년 Legal Status of Eastern Greenland case(PCIJ), 2002년 Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case(ICJ)에서도 동일하게 판결하였다. 

시효

시효(prescription)란 어떤 국가가 타국가의 영토의 일부에 대하여 계속적이고, 방해받지 않고, 평화적인 방법에 의하여 충분히 오랫동안 주권을 행사하고, 이에 대하여 모든 이해관계국들이 묵인하는 경우, 점유국에게 영토에 대한 권원을 법적으로 승인해 주는 것을 말한다. 여기에서 문인이란 이해관계국 또는 영향을 받는 국가가 합리적 기간 내에 동 사안을 적절한 국제기구 또는 국제 재판소에 부탁하는 것에 실패하거나 외교상의 문서 등을 통해 자신의 반대 의사를 충분히 적극적인 방법으로 표시하지 아니하는 것을 말한다. 시효에 관하여 Oppenheim은 이것을 '역사적 발전 안에서 현재의 사물의 상태가 국제질서에 합치한다고 하는 일반적 확신이 생기는 데에 필요한 기간에 있어서의 계속적이고도 분쟁이 없는 주권의 행사를 통한 주권의 취득'이라고 정의하고 있다. 이와 같이 시효를 인정하는 근거는 신의성실의 원칙, 자발적인 권리 포기의 추정 및 국제질서의 안정 유지의 필요성 등을 들 수 있다. 

 

시효의 권원을 취득하는 데에는 이해관계국 혹은 권원을 뺏기는 타국의 묵인이 필수며, 시효가 성립되기 위해서는 그 점유가 1) 영유의사를 가졌고 2) 평온하며 방해받지 않고 3) 공연히 4) 일정기간 행해져야 한다. 이와 관련하여 ICJ는 1999년 ase concerning Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia)에서 위와 같은 시효의 요건을 제시한 바 있다. 이러한 시효의 요건은 미국과 멕시코 간의 Chamizal 중재사건에서도 이미 인정되었다. 

 

시효와 관련하여, Chamizal 중재사건과 Kasikili/Sedudu Island case에서는 시효의 요건이 충족되지 않았다는 이유에서 영토취득이 인정되지 못하였다. 반면에 캄보디아와 태국 간의 1962년 Temple of Preah Vihear case (ICJ)에서는 원영토국인 태국이 장기간 동안 프랑스(캄보디아 식민통치하고 있었다)에 대해 어떠한 이의도 제기하지 않았기 때문에 시효에 의한 영토취득이 인정되었다. 

할양과 병합

할양(cession)과 병합(annexation)은 국가 간 '합의'에 의한 영토취득 방법이다. 할양은 국가감에 할양조약을 체결하여 영토 '일부'를 양도하는 방법이고, 병합은 병합조약에 의해 영토 '전부'를 양도하는 방법이다. 할양과 병합에 있어서 요구되는 형식은 원소유국과 취득국과의 조약이면 되고, 그 목적과 취득의 이유는 문제 되지 않는다. 할양과 병합에 있어서 중요한 것은 실제 영역의 인도가 행해지는 것이다. 인도가 없으면 취득국은 당해영역에 있어서 관할권을 실제로 행사할 수가 없기 때문이다. 할양 및 병합조약이 무력의 위협에 의해 체결된 경우, 그 조약은 일반국제법상의 강행규범에 해당하는 무력사용금지의 원칙에 충돌하는 것이기 때문에 당연무효이다. 

정복

정복(conquest)이란 무력사용에 의한 영토취득방법이다. 전쟁이나 무력사용이 금지되지 않았던 전통국제법 하에서 정복은 적법한 영토취득방법이었다. 그러나 현대국제법하에서는 '국가의 영토는 UN헌장 제2조 4항의 무력사용원칙을 위반하는 무력사용으로부터 초래되는 군사적 점령의 대상이 되지 않으며, 국가의 영토는 무력의 위협 또는 사용으로부터 초래되는 타국에 의한 취득의 대상이 되지 않는다. 무력의 위협 또는 사용으로부터 초래되는 어떠한 영토취득도 합법으로 승인되어서는 안 된다.'(1970년 우호관계선언 제1원칙) 결론적으로 현대국제법 하에서는 정복은 불법이며, 정복에 의한 영토취득은 무효잉고, 모든 국가는 정복에 의한 영토취득을 합법으로 승인하여서는 안된다. 다만, 정복이 불법화되기 이전으로 소급하여 정복에 의한 영토취득을 불법화하는 것은 아니다. 

Huber의 동태적 시제법

위에서 말한 바와 같이 영역관계의 명확화와 안정화를 위해 영토권원의 취득 양태를 미리 정형화하고, 그 방법에 따른 영토취득에 대해서 국제법상 영유권을 인정한다는 영토취득에 관한 국제법 규칙과 관련하여, Palmas Island case에서 M.Huber는 이러한 영토취득방법들이 영토지배의 실효성에 의해 영토권원을 확정하는 것이고, 따라서 영토주권 행사의 계속성이 중요시되었다고 강조하였다. 선점, 시효, 정복은 실효적 지배를 전제로 하고 있고, 할양이나 병합도 실효적 처분 능력을 전제로 하고 있는 것에서 알 수 있는 것처럼, 영토주권의 계속적 표시가 각 취득방법의 밑바탕에 기초하고 있다는 것이다. 이러한 Huber의 이론은 권리를 유효하게 설정하였다고 하더라도, 그 권리의 유지에도 새삼 실효성의 요청이 작용한다는 의미에서 권리의 설정과 권리의 유지를 구별하는 것이다. 그 결과 권리가 유지되지 않으면 새로운 권리가 설정되므로 영토주권의 설정행위에 대해서만 언급해 온 전통적 규칙(형식론)은 후퇴하고, 설정 이후의 권리 유지가 문제 된다. 따라서 Huber의 이론은 형식성과 정태성에 의한 영역관계의 안정화라는 전통적 이론의 목적을 저해하는 것이다. 이러한 비판이 제기되기는 하지만 Huber의 동태적 시제법이론은 현재까지 영유권 분쟁을 다루는 ICJ 등의 국제법정에서 인용되고 있다.