주주의 국적국에 의한 외교적 보호

주주의 국적국에 의한 외교적 보호 일반원칙

회사에 대한 외교적 보호권은 다국적 기업의 경우처럼 회사와 주주의 국적이 다른 경우에 문제가 된다. 국제법은 회사의 법인성과 국적을 토대로 회사에 대한 외교적 보호권의 기준을 엄격하게 적용하는 입장을 취하고 있다. 바르셀로나 회사 사건에서 ICJ는 회사와 주주의 분리라는 회사의 법인성을 기초로 회사에 대한 손해와 주주에 대한 손해를 명확히 구분하여 회사에 대한 손해는 원칙적으로 회사의 국적국만이 외교적 보호권을 행사할 수 있고, 주주의 국적국은 이익배당청구권이나 회사 청산시의 잔여재산분배청구권과 같은 주주의 직접적인 권리 침해된 경우에 이에 대한 외교적 보호권을 행사할 수 있다고 하였다. 

ICJ는 바르셀로나회사 사건에서 문제의 회사가 설립지국에서 법적으로 소멸되지 않는 한 회사는 계속 존재한다고 언급하였다. 그리고 법인의 외교적 보호라는 특별한 분야에 있어서는 '진정한 관련성'의 그 어떤 절대적 기준도 일반적으로 수락된 바 없다고 판시하였다. 따라서 법인이 법적으로 계속 존재하고 있는 한, 주주의 국적국은 법인이 입은 피해에 대해 외교저거 보호를 대리할 수 없다. 

주주의 국적국에 의한 외교적 보호의 예외

1. 회사가 법적으로 소멸한 경우

영국 외무부의 '국제청구에 관한 규칙'은 회사가 제 3국에 의해 침해를 받은 경우, 주주의 국적국가인 영국은 회사의 국적국가와 협력할 것을 조건으로 외교적 보호권을 대신 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 2006년 외교적 보호에 관한 규정 제 11조 (a)는 제 3국의 행위로 회사가 침해를 입고, 그 회사가 그 침해와 관련이 없는 이유로, 설립지국의 법에 따라 소멸한 경우에는 주주의 국적국이 예외적으로 제 3국을 대상으로 회사가 입은 침해에 대해 외교적 보호권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 

 

회사의 소멸은 법적 관점에서의 소멸을 의미한다. 따라서 회사가 경제적 미비상태에 있거나, 사실상 소멸되었거나, 불확실한 재무상태에 있더라도 법적으로 존재하는 경우에는 예외가 적용되지 않는다. 이러한 예외가 회사의 법적 소멸에만 적용되기 때문에 현실적인 적용가능성이 매우 적다는 반론이 제기될 수 있으나, 법적 소멸 전에는 회사의 국적국 그리고 법적 소멸 후에는 주주의 국적국이 외교적 보호권을 갖기 때문에 회사의 경제적 미비상태보다 법적 소멸이 더 명확한 기준을 제시하여 국가 간의 분쟁가능성도 적다. 

2. 가해국이 회사의 국적국인 경우

가해국이 회사의 국적국인 경우에는 회사에 대한 외교적 보호권의 행사 자체가 구조적으로 불가능하다. ICJ는 2007년 Diallo case에서 가해국이 법인의 설립지국인 경우에도 법인의 피해에 대해 주주의 국적국이 대리하여 외교적 보호권을 행사하는 것을 허용하는 관습국제법상의 예외가 존재한다고 생각지 않는다고 언급한 바 있다. 그런데 1985년 영국 외무부가 발간한 '국제청구에 대한 규칙'은 영국 국민이 타국에서 설립된 회사에 주주로서 또는 다른 방법으로 이익을 가지고 있고, 그리고 그 설립지국가가 회사를 침해하는 경우, 영국 정부는 영국 국민의 이익을 위해 간섭할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 외교적 보호에 관한 규정 제11조(b)는 '설립지국 자신이 회사에 침해를 가한 경우, 1)회사설립이 그 영토 내에서 영업을 하기 위한 전제조건으로 설립지국에 의해 요구된 경우이어야 하고, 2)회사는 침해 당시에 가해국가의 국적을 가졌을 것을 제한조건으로 하여, 주주의 국적국이 외교적 보호를 하는 것이 허용된다고 규정하고 있다. 그러나 이 예외가 관습국제법상의 예외를 반영한것인지는 ICJ에서 다루어진 바 없다. 

결론

국제법은 회사와 주주의 분리라는 회사의 법인성을 기초로 해서 회사의 국적과 외교적 보호권 문제를 다루고 있다. 그리고 주주의 국적국은 제한적인 경우로 한정하여 회사에 대한 외교적 보호권을 행사하는 것이 예외적으로 허용될 뿐이다. 회사의 외교적 보호는 회사와 주주가 동일할 때에는 별 문제가 없지만, 편의치적의 경우처럼 회사와 주주의 국적이 다를 때에는 회사의 국적국뿐만 아니라 주주의 국적국도 외교적 보호에 관심을 갖게 되는데, 다국적 기업이 대표적인 경우이다. 국가는 실질적인 이해관계가 적은 다국적 기업의 외교적 보호에 소극적일 수 있다는 점을 고려한다면, 다국적 기업의 외국 자회사가 손해를 입은 경우에 주주인 모회사와 그 국적국이 자회사의 국적국보다 외교적 보호에 더 큰 고나심을 보이리라고 예상하는 것은 그리 어려운 일이 아니다. 

회사의 국적과 외교적 보호권 문제는 본국의 외국 자회사에 대한 보호와 밀접히 관련되어 있다. 따라서 자본 수출국으로서 본국은 자국의 외교적 보호권을 보충하기 위한 효과적인 대안으로서 양자투자조약(BIT)의 체결을 통한 보호방안을 모색하고 있다. 그러나 한편으로 양자투자조약(BTI)에 의한 해결방안은 외교적 보호권의 전제조건으로서의 국적의 의의와 기능을 약화시키는 효과를 발생시키고 있다는 점도 고려되어야 한다.