영사보호

영사보호

영사보호의 의의

영사보호란 재외자국민의 신체 및 재산을 보호하기 위해 필요한 영사기관(consular post)의 권리와 영사기관의 권리행사 실효성을 담보하기 위해 요구되는 피보호자의 권리를 내용으로 한다. 1963년 영사협약은 제 3조에서 국제법이 인정하는 범위 내에서 파견국의 이익과 개인 및 법인을 포함한 그 국민의 이익을 접수국 내에서 보호하는 것(제3조 a)과 개인과 법인을 포함한 파견국 국민을 원조하며 협조하는 것(제3조 e)을 영사보호와 관련된 영사기능으로 명시하고, 영사보호기능을 용이하게 하기 위해 제 36조1항a는 영사와 파견국 국민 간의 자유로운 통신 및 접촉권, b는 영사통지권, c는 영사관권의 영사지원조치를 규정하고 있다. 나아가 제2항은 1항 상의 권리가 충분히 실현될 수 있는 법령일 것을 조건으로 1항 상의 권리는 접수국의 법령에 의하여 행사되어야 함을 규정하고 있다. 

자유로운 통신 및 접촉권

영사관원은 파견국의 국민과 자유로이 통신할 수 있으며 접촉할 수 있다. 파견국 국민은 파견국 영사관원과의 통신 및 접촉에 관해 동일한 자유를 가진다. 

영사통지권

파견국의 영사관할구역 내에서 파견국 국민이 체포, 구금, 유치 또는 구속되는 경우 그 국민이 파견국의 영사기관(consular post)에 통고할 것을 요청하면 접수국 당국은 지체없이 통고하여야 한다. 체포, 구금, 유치 또는 구속되어 있는 자가 영사기관에 보내는 어떠한 통신도 동 당국에 의해 지체 없이 전달되어야 한다. 동 당국은 관계당사자에게 그의 권리를 지체 없이 통고하여야 한다. 

 

영사에게 통고할 것인지 여부는 관계당사자의 결정사항이다. 관계당사자의 요청이 있으면 그 때 비로소 접수국은 영사기관에게 통고할 의무가 발생한다. 단, 관련국가 간의 양자 및 특별 조약에 의해 개인의 요청에 관계없이 체포 및 구금 사실을 영사기관에게 통고할 의무를 설정할 수 있으며 미국은 양자적 차원의 의무적 통고 협정을 다수 체결하고 있다.

 

'지체 없는 통고'에 대해, 멕시코는 Avena 사건에서 '체포 즉시 신문 전에 통고하는 것'을 의미하는 것으로 주장하였다. 이에 대해 미국은 '고의적인 지체'가 없으면 지체 없는 통고의무를 위반한 것이 아니라고 주장한 바 있다. 국제 사법재판소는 멕시코의 주장을 받아들이지 않으면서 '지체 없는 통고'는 구체적 사실관계 속에서 판단될 문제라고 판시하였다. 즉 국제사법재판소는 영사기간에 대한 통지가 체포 후 4개월이 경과하여 이루어진 경우에는 이를 위반한 것으로 보았으나 체포 5일 만에 통고한 경우는 지체 없는 통고 의무를 위반하지 않았다고 판결하였다. 

 

관계 당사자가 요청하면 접수국은 통고 의무가 있고 그 상대방인 파견국은 통고를 받을 권리를 갖는다. 그러나 여기서 문제는 영사통지권이 체포 또는 구금된 외국인의 권리인가이다. 이와 관련하여 영사 관계에 관한 비엔나 협약은 '동 당국은 관련당사자에게 본 세항에 따를 그의 권리(his right)를 지체 없이 통고하여야 한다.'고 규정하고 있다. 여기서 '그의 권리(his right)'의 의미가 '영사의 재외국민을 조력할 권리'로 해석될 수도 있다. 그러나 동 조항의 문언에서 영사(cosular)란 용어를 사용하지 않고 '영사기관(consular post)'란 용어를 사용하고 있다는 점, 만약 개인의 권리가 아니라 오로지 국가의 권리라면 제36조 제1항 c의 단서조항은 무의미한 것이 되며 따라서 개인의 의사와 관계없이 구금된 자국 국민을 위해 일정한 조치를 취할 수 있을 것이기 때문이다. 한편, 영사 협약 작성을 위한 국제법 위원회의 보고서를 보면 영사통지권을 개인의 권리로 확립하기 위해 특별히 그의 권리라는 표현을 사용하였음을 분명히 한 점, 영사협약 채택을 위한 비엔나 회의에서 각국 대표들은 영사에게 부여된 권리가 그에 따르는 국민의 권리를 포함하고 있음을 확신하면서 동 조항의 채택한 사실 등에서 볼 때, 파견국의 권리와 별도록 개인의 권리를 규정한 것이라고 해석할 수 있다. 국제사법재판소는 LaGrand case에서 영사 통지권이 개인의 권리임을 인정한 바 있다. 

영사지원조치

영사관원은 구금, 유치 또는 구석되어 있는 파견국의 국민이 명시적으로 반대하지 않는 한, 그 국민을 방문, 면담, 교신하고 법적 대리인을 주선할 수 있는 권리를 가진다. 또한 판결에 따라 구금, 유치 또는 구속되어 있는 그 국민을 방문할 권리를 가진다. 

국내법령에 의한 영사보호제도의 실현

영사보호에 관한 권리는 접수국의 법령에 의해 행사되어야 한다. 다만 동 법령은 제 36조에 따라 부여된 권리가 의도하는 목적을 충분히 실현할 수 있어야 한다는 조건에 따라야 한다.(제36조 2항) LaGrand 사건에서 독일은 미국의 절차해태규칙이 적용됨으로써 영사통지의무 위반을 미국 국내사법절차에서 제기할 수 있는 기회가 원천적으로 봉쇄되었기 때문에 미국의 절차해태규칙의 적용은 제36조 제2항 위반이라고 주장하였다. 국제사법재판소는 독일의 주장을 받아들였다. 따라서 제36조에 따라 부여된 권리가 의도하는 목적을 충분히 실현할 수 있기 위해서는 국내법령이 피고인으로 하여금 영사보호를 받을 권리를 위반한 사실을 절차적으로 제기할 수 있는 기회를 주어야 하며, 국내 법원에게 이러한 의무 위반을 인정하고 그에 따른 법적 효과를 판단하여야 할 의무가 제36조 2항의 의무에 포함된다고 할 것이다. 

영사보호 위반에 대한 국제책임

이미 행해진 위법행위의 재발방지(위반국이 자신의 위법행위를 인정하고 사과만 하는 것으로는 부족하다), 장래에 있어 제 36조의 권리를 보장하는 조치, 즉 필요한 제도적 장치를 마련할 것, 사영과 같은 중대한 형법이 문제 되는 경우 제36 조상의 권리 위반을 구제할 수 있는 필요한 장치를 마련할 것이 요구된다. 또한 재심 및 구제절차도 행해야 하는데, 재심 및 구제절차는 실효적이어야 하며, 유죄평결과 형의 선고 모두에 대한 것이어야 하고, 사법적인 절차여야 한다. 행정부에 의한 감형절차는 재심 및 재검토 절차에 해당되지 않는다. 그러나 적절한 감형절차는 유죄 평결 및 형의 선고과 확정된 경우에는 사법적인 재심 또는 재검토 절차를 대체할 수 있는 절차일 수 있다. 다만 유죄평결이나 형의 선고 일부 또는 전부를 무효화 시키는 것이 유일한 구제방법이라고 할 수는 없다. (Avena case)