국제법과 국내법 - 조약의 국내적 지위

국제법과 국내법 - 조약의 국내적 지위

국제법과 국내법 의의

조약의 국내적 지위 또는 효력의 문제는 각 국가가 스스로 결정하는 사항이다. 이에 관한 국가들의 입장은 다양하다. 국가는 자국의 입법, 사법, 행정부 간의 권력 배분, 조약체결 절차, 국제법의 중요성 및 역할에 대한 시각 등의 이유에서 일원론적 입장을 취하는 경우도 있고, 이원론적 입장을 취하는 경우도 있다. 그러나 이러한 분류는 엄격한 것이 아니다. 일원론을 취하는 국가라고 해서 모든 조약이 자동적으로 국내법의 일부가 되는 것도 아니고, 이원론을 취하는 국가라도 경우에 따라 조약에 국내법과 같은 효력을 인정하는 경우도 있다. 

 

조약의 국내적 지위에 관한 문제는 국가주권의 문제이지만, 국내적 차원에서 국제법의 성실한 이행을 통해 국제법의 실효성(effectiveness)을 확보해야 한다는 점 또한 고려되어야 한다. 따라서 국가주권과 국제법의 실효성의 조화라는 매우 어려운 과제가 남겨있는 주제인 것이다. 국가 실행을 보면, 국가들은 일원론 국가 또는 이원론 국가를 불문하고 조약과 국내법과의 차이를 최소화하며, 양자 간의 조화를 달성하기 위해 국내적 차원에서 노력하는 것이 일반적이다. 그럼에도 조약의 국내적 지위는 국가 주권에 달린 문제기 때문에 언제라도 자국의 이익을 이유로 조약의 성실한 이행을 제한하는 새로운 관행을 취할 수 있다는 점을 간과해서는 안된다. 

국제법과 국내법에 관한 학설 - 일원론과 이원론

일원론은 국제법과 국내법은 하나의 법질서라고 보는 입장이다. 이 입장에서는 조약이 국내법 질서로 도입됨에 있어 국가의 사전 개입을 필요로 하지 않고, 그 자체(as such, per se)로써, 즉 자동적으로 국내법의 일부가 된다. 또한 조약은 국내법의 일부가 되지만 국제법으로서의 법적 성질을 그대로 유지한다. 이러한 도입 방식을 수용이론이라고 한다. 국가가 일원론을 취하는 경우, 국제적 차원에서 조약이 발효하면 그 즉시 국내법의 일부가 되기 때문에 국내적 이유로 조약 이행을 거부하거나 소홀히 하는 것을 배제할 수 있으며, 조약 상대방에게 조약을 성실하게 이행할 것이라는 신뢰를 증진시킬 수 있다. 또한 직접효력성이 인정되는 경우에는 그 실효성이 더욱 강화될 수 있으며 개인의 권리를 보다 효과적으로 보호할 수 있다는 장점이 있다. 반면에, 국가 입법권이 국제법에 의해 어느 정도 제한 될 수 있다는 점, 조약 체결에 관한 민주적 통제권을 약화시킬 수 있다는 점, 입법부의 변형행위를 통해 국제법을 국내법과 조화시킬 수 있는 기회를 박탈할 수 있다는 점은 단점으로 남는다. 

 

이원론은 국제법과 국내법은 다른 법 체계라고 보는 입장이다. 이는 국내법에 대한 국제법의 독자성을 확보하기 위해 고안된 이론으로써, 이에 따르면 국제법과 국내법은 연원, 주체, 법적 성질들이 완전히 별개의 것이기 때문에 국제법과 국내법은 각각의 법질서에서 법이 아니라 하나의 사실이다. 따라서 조약을 포함한 국제법은 그 자체로서는 국내법의 일부가 될 수 없으며, 조약을 국내법 질서에 도입하고 국내법으로 변경시키는 국가의 사전 개입행위가 있어야 한다. 이를 변헝(transformation)이라고 한다. 변형 행위의 양태는 국가에 따라 상이하다. 국가에 따라 의회의 법률제정이나 동의, 사법부의 판결, 행정부의 공포 등의 형식을 취하고 있다. 변형행위는 두 가지 기능을 수행한다. 그 하나는 조약을 국내법질서에 도입하는 기능이고, 둘째는 국제법을 국내법의 연원, 주체, 법적성질등으로 변경시키는 것이다. 국가가 이원론을 취하는 경우에는 국제적 차원에서 조약이 발효할지라도 변형을 통하지 않는 한 국내적 차원에서 조약 이행은 이뤄지지 못할 수 있다. 국제법의 타당 기초가 국내법에 의존하지 않기 때문에 국가가 조약 불이행에 대해 국내법을 원용할 수 없으며 적어도 국제적 차원에서는 법적 의무를 부담한다. 그러나 국제사회는 강제관할권을 갖는 국제 재판소가 존재하지 않기 때문에, 국제법의 실효성이라는 중대한 한계가 존재한다. 

국제법과 국내법에 관한 국가 관행

1. 이원론 국가

대표적 이원론 국가인 영국은 의회주권과 권력분립의 원칙상 조약은 수용되지 않으며, 조약이 국내적으로 적용되기 위해서는 의회에서 수권법률(enabling ac of parliament)로 제정되어야 한다. 즉, 조약은 영국 국내법질서에서 수권법률로 변형되지 않는 한, 법으로서 인정되지 않는다. 예외가 있는데, 전쟁행위에 관한 조약, 영토할양조약, 국내법의 변경을 의도하지 않는 범위 내에서 국회 비준을 요하지 않는 행정협정등은 예외적으로 수용된다. 

 

독일 또한 이원론을 취하는 국가이다. 독일 연방헌법 제59조 2항에 따르면, 연방의 정치적 관계를 규율하거나 연방의 입법사항에 관계되는 조약은 연방법률의 형식으로 의회가 동의(변형방식)하여야 한다. 동의 법률에 의해 구현된 조약은 연방법률과 동등한 효력을 갖는다. 이 경우 외견상 조약 자체가 법률과 같은 효력을 갖는 것으로 보이지만, 조약이 법률로 동의되어 국내법으로 변형되는 것이기 때문에 변형이론에 해당한다. 

2. 일원론 국가

미국은 일원론을 취하는 대표적 국가이다. 미국 연방헌법 제 6조 2항은 미국의 권한에 의해 체결된 조약 또는 장래에 체결될 모든 조약은 이 국가의 최고법임을 규정하고 있으며, 이는 조약이 미국 국내법 질서에 수용되고 있음을 선언하는 조항이기도 하다. 그러나 실제에 있어 미국 연방 대법원은 Foster and Elam vs. Neilson 사건이래 조약을 자기 집행적 조약규정(self-executing treaty)과 비자기집행적 조약규정(non- self executing treaty)으로 구분하고 있다. 미국 연방 대법원은 2008년 Medellin vs.Texas 사건에서 자기 집행적 조약규정과 비 자기 집행적 조약규정을 정의하여 그 개념과 수용 여부를 분명히 하였다. 즉, 조약 규정의 자기 집행성이란 상황에 따라 다른 의미를 갖는데 , 비준에 의해 자동적으로 연방법으로서의 국내적 효력을 갖는 것 (직접적용성)을 의미하기도 하고, 이에 더해 민사적으로 강제할 수 있는 권리(직접 효력성)를 의미하는 경우고 있다고 판결하였다. 이에 반해 비자기집행적 조약 규정은 그 자체로서 연방법으로서 법적 효력을 가지지 못하고 의회가 이행법률로 변형하여야 하는 것이라고 정의하였다. 따라서 자기 집행적 조약 규정만이 미국 국내법 질서에 수용되고, 비자기집행적 조약 규정은 변형되어야만 적용될 수 있다. 

 

미국 외에도, 프랑스와 네덜란드 헌법은 일원론 국가 중에서도 매우 진보적 규정을 담고 있다. 네덜란드 헌법 제93조는 직접효력을 갖는 조약 규정과 국제기구의 결의에 대해서는 헌법상 위의 효력을 부여하고 있고, 프랑스 헌법 제55조는 조약의 법률에 대한 우위를 규정하고 있다. 다만, 네널란드 헌법은 모든 조약이 수용되는 것이 아니라, 직접효력을 갖는 조약만이 수용된다는 제한이 있다.